两岸民事再审制度比较——兼并一起最高院提审案

——兼评一起最高院提审案

李章辉  何晖   律师

内容提要：大陆民事再审制度在多数司法改革的学者及专家看来，存在不如日本、德国、台湾地区等大陆法系有关民事再审事由明确、具体及启动门槛高的要求，强调应借鉴他们的立法为我所用，以利于我国该制度的完善等观点。本文作者从比较两岸再审制度出发，结合评析作者代理最高院一起再审提审案，论述我国07年修改后的再审制度本身能够有效实现再审功能，同时承载缺失三审制下救济途径不足的弥补功能，同样具有效率、公平、公正地保护再审申请人的权益，实现了纠正生效判决在重大程序与事实认定上的错误，从而说明一项制度的好坏应在实践中得到验证，而不是简单地在理论上进行比较而想当然得出域外制度 应借鉴或移植的观点。

关键词：民事诉讼 再审事由 两岸比较

一、两岸民事诉讼再审制度设计上的主要差别与民事再审的价值取向
民事诉讼是在平等民事主体之间进行，解决民事纠纷的司法途径。由于各国、各地区的经济制度、社会制度、法律传统、习俗等方面的差异，使得各自的民事诉讼设计理念上不同，主要分为一种以尊重当事人私权为核心的当事人主义诉讼模式，另一种是以追求客观真实、公平、公正为目的的国家职权主义为主导的诉讼模式。前者如台湾地区的民事诉讼法，后者如大陆民事诉讼法，尽管经过2007年的修改，在证据的调查收集、二审程序、审判监督程序、执行程序等方面仍留下职权主义的烙印。

1、两岸民事诉讼再审制度设计模式差别

大陆以客观真实、公平公正为目的的民事诉讼设计在再审制度中明确表现为对有错必纠，主要以各级法院发现生效判决存在错误而由审委会决定再审为方式，当事人的再审申请是法院发现错误的途径，尽管再审申请后、法院大多数情况下会给予立案受理进行审查，但通常认为大陆的再审申请不是一种诉权。如此看来，大陆法院在判决的即判力与纠正程序与实体错误导致的可能错误判决上，更加看重于纠正错误的判决而不是维护既判力。民诉法规定的最高法院、各上级法院发现下级法院的判决有错误都可以进行再审，或指令再审或提审。
台湾地区在民事诉讼上有三审制度，但是许多案件如小额或简易审案件并无法到达三审，在三审只是法律审，因而对于再审制度在民事诉讼各项制度定位于在尊重即判力的基础上的有限再审，可以由原一审或二审法院进行再审。

2、民事再审制度在两岸不同的功能取向

真正意义上的民事再审功能及必要性应从两方而理解，首先“裁判的公信力可能由于其存在某种外在的形式上的瑕疵受到动摇，此时无论裁判是否正确，都有必要设置一种法律程序对案件进行一次救济性的审理，从而恢复裁判的公信力，这就是再审程序的功能。”[注释书目（论文）

陈桂明：《再审事由应当如何确定—兼评2007年民事诉讼法修改之得失》，《法学家》，2007年第6期第3页。]其次，“终局判决一旦确定，若还能进行争议的话，将不能维持法的和平。但是，若其判决存在重大瑕疵,还承认其既判力并依国家司法权加以保护的话，这必然是违反正义之举。”[[德]汉斯－约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第366页。]

大陆对于建立三审终审制的必要性和可行性问题,法学界和司法界进行了初步探讨，[杨荣新，乔欣：《重构我国民事诉讼审级制度的探讨》，《中国法学》，2001年第5期；山东省高级人民法院研究室：《审判监督制度改革与有条件三审终审制的构建——关于审判监督制度改革情况的调查报告》，《人民司法》，2002年第2期；杨永波，张悦：《建立一审终审与三审终审相结合的审级制度》，《法律适用》，2003第6期。]但在近期不可能有大进展。二审终审制下，大陆再审制度在大陆民事诉讼中的重要地位就突显出来，在2007的民诉法修改后的再审制度被赋予民事再审申请的许可审查、三审制的纠正错案、减少申诉及信访案件数量等重大的承载功能。民事再审不是真正意义上的再审，在该功能指引下，修改后民事再审事由的规定就既有形式事由也有实质事由，这也就成了大陆的特点。 

台湾地区民诉法源自日本、德国传统，设立三审制下的民事再审制，赋予真正意义上的再审功能，再审事由也就仅从形式上规定，表明的是只要既判力的判决外在形式上有重大瑕疵，就应进行再审，而不管生效判决是否正确。在这种语境下，再审与损害既判力及司法权威无关。

二、两岸民事再审制度的异同点及大陆学界对此评价

（一）两岸民事再审制度的区别

1、在民事诉讼中的地位与作用方面
2007年民诉法修改后，大陆法院再审更多由各省高院及最高法院行使，不服以中级法院为终审的案件要向省高院提出再审申请，之后如被审查后决定再审，可能是本院再审或指令下一级即原二审法院再审，但据实践来看，更多为本院再审，这表明再审起到了纠正错案与统一司法的功能，同时在二审终审制下以起到类似于有限三审的作用。在最高院为再审时更为重要的功能在于统一法律适用与形成判例指引。

台湾地区再审是设立三审终审制的再审，由于台湾地区“最高法院”不管辖再审案件，原一审或二审法院作出的再审，仅具有纠正错案的功能，在形成判例功能上较弱，也不具有统一法律适用的效用。这与大陆再审法院承载的功能无法相比。 

2、在提起民事再审主体上区别
在对两岸诉讼模式设计上差别分析后，不难理解大陆再审来自各级法院发现错案、检察院发现错误生效判决而提起抗诉再审、当事人据再审事由提出申请再审而被审查后决定再审等多个途径，由此有案件当事人、各级法院、最高法院、上级检察院及最高检察院作为提起再审的主体。这与台湾地区规定当事人为提起再审的单一途径是不同的，当然这里无法分出两岸哪一方设计的再审主体更适宜。

3、在民事再审事由上区别
大陆现行民诉法第179条规定了当事人应当再审的事由，（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）违反法律规定，管辖错误的；（八）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（九）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（十）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十一）未经传票传唤，缺席判决的；（十二）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十三）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。另外在该条第二款即兜底性条款：对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。有的学者提前将其解释为再审之诉，这不符合立法设计与司法实践的实际，因为即使符合事由，再审申请仍需要经受理法院的审查通过后才能被决定再审，而不是受理后当然决定再审，那么这就不是一个独立的诉，也不是在行使诉权。与日本现行两段式审理是一致的，即审查是否符合再审事由并作出裁定再审与否，然后再进行再审审理并作出支持与否的判决。

台湾地区民诉法沿袭了日本等大陆法系国家有关再审事由的传统，规定了当事人再审的十三种事由：一 适用法规显有错误者；二 判决理由与主文显有矛盾者；三 判决法院之组织不合法者；四 依法律或裁判应回避之推事参与裁判者；五 当事人于诉讼未经合法代理者；六 当事人知他造之住居所，指为所在不明而与涉讼者。但他造已承认其诉讼程序者，不在此限；七 参与裁判之推事关于该诉送违背职务犯刑事上之罪者；八 当事人之代理人或他造或其代理人关于该诉讼有刑事上应罚之行为，影响于判决者；九 为判决基础之证物系伪造或变造者；一○ 证人、鉴定人或通译就为判决基础之证言、鉴定或通译为虚伪陈述者；一一 为判决基础之民事刑事判决及其它裁判或行政处分，依其后之确定裁判或行政处分已变更者；一二 当事人发见就同一诉讼标的在前已有确定判决或和解、调解或得使用该判决或和解、调解者；一三 当事人发见未经斟酌之证物或得使用该证物者。但以如经斟酌可受较有利益之裁判者为限。

比较两岸再审事由，大陆的规定较为宽泛、具开放性，台湾的规定事由限制明确、封闭性，这与其在整个民诉法中的地位是相一致的。台湾地区民诉法在沿袭、借鉴德国、日本民诉法再审理由的同时，现行民诉法突出了本身特色，即将适用法律明显有错误、判决理由与主文明显有矛盾、明知对方当事人有住所而指其所在不明等，作为民事再审事由。这是其他国家民事诉讼法所没有的。[胡夏冰：《民事再审事由的比较分析》，《人民司法》，2010年第17期，第19页。] 

4、在管辖法院的区别
大陆民诉法2007年修改后，理论上各级法院包括基层人民法院都可能管辖再审案件，但实际上，绝大多数的案件由于当事人不服二审判决而提请再审，受理再审申请的法院为省高院或最高法院，在决定再审时，可能作出提审裁定或指令二审法院再审，使得再审案件一般在原二审中级法院或省高院。当然，案件以中级法院为一审的案件，再审法院提升一级，在省院或最高法院。因而，大陆再审审理法院的级别较高，能排除地域干扰、保证高质量审理。
台湾地区依现行民诉法规定，当事人申请再审，只能向原生效判决的一审或二审法院提出，不能越级向生效判决的上一级法院提起，也不可以向三审法院提出。对于第三审法院之判决，系基于第 496 条第一项第 9 款至第 13 款事由，声明不服者，专属原第二审法院管辖。也就是说再审案件专属于原生效判决作出的法院管辖，不存在大陆是否再审由生效判决的上一级法院裁定，也不存在上一级法院提审而再审制，由判决作出的法院受理并作出驳回或改判裁决。管辖明确，法院级别相对于大陆较低。符合其再审功能设计，即仅就个案纠错功能，一般不具有统一司法功能。

5、在是否注重调解方式的区别
在大陆民事诉讼中，调解作为一重要原则贯穿于各个审判阶段。再审案件适用一审或二审程序，同样法庭会尽可能给予调解，即让双方当事人让步与妥协而达成协议。一个再审案件已让双方当事人受尽多年的讼累，虽已到了全部诉讼阶段的尾声，但同时也是纠纷最后的救济阶段，双方当事人对于再审判决结果如何，尚不可知，在此情形下，让双方当事人在合情合法下，互相妥协从而达成调解而彻底解决纠纷是可能的，大陆法院在再审案件中很注重这一原则的运用。

台湾地区法院强调再审案件的纠错功能，特别尊重当事人私权保护，体现在再审案件中，法官显然尊重当事人的判断，不会过多做当事人的思想工作以促成调解，以避免法官过多介入而有干涉之嫌。

（二）大陆学者对两岸再审制度的评价

1、从对大陆法系其他国家与地区的民事再审制度的介绍，对再审制度带否定性的评价
最高人民法院的胡夏冰在比较德国、日本现行民诉法有关再审事由时，认为“我国修订后的民事再审事由与大陆法系民事再审事由的内容在许多方面具有一致性，在一定程度上反映和体现了再审程序的通行规则。”[胡夏冰：《民事再审事由的比较分析》，《人民司法》，2010年第17期，第19页。]但同时认为我国修改后的民诉再审事由高度抽象性，难操作，内涵模糊不清。比如：“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”，“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”，“违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定”这一兜底性条款，内涵不清。最高人民法院的孙祥壮认为我国民诉法有关申请再审事由必须明细化、法定化。[孙祥壮：《申请再审事由必须明细化、法定化》，人民法院报，2007年8月9日，第006版。]在综合分析大陆法系德国、日本与台湾地区再审事由后，以最高人民法院胡夏冰为代表的大多数学者认为我国修改后的民诉法再审事由仍存在如下缺陷：一、再审事由不封闭性；二、再审事由抽象、内涵模糊不清；三、再审事由不具有补充性。

2、从相互比较后，对大陆再审制度作肯定性的评价
很少有正面、肯定的评价，这可能是我们习惯借鉴外国立法的原因。清华大学张卫平教授认为，民诉法2007年修改后再审制度考虑当前客观情势作了小改，但有不小的有益之处，一是完善再审申请程序，使其公开、合理和完善；二是完善申请再审的法定事由。[张卫平：《再审制度修正解读》，《中国司法》，2008年第1期，第23页。] 

三、大陆民事再审制度的实践——介绍一起亲自承办的最高院股权转让纠纷民事再审提审案

1、一起历经大陆全部审级、从基层法庭、县法院、中院、高院审至最高院的股权转让案案情介绍。

厦门某公司与王某、张某2008年9月8日签订一份有关漳州某工业公司资产转让的合同，约定漳州某工业公司资产转给厦门某公司，厦门某公司支付349万元转让款，并约定如未付款，按总额支付3%月违约金（简称合同一）。同日，双方又签署完善部分条款的合同，并约定未付款，合同归于无效（简称合同二）。两合同都约定首次付款10万元后的10日内办理有关工业公司的营业执照过户手续。事后，王某、张某未办理营业执照过户手续，厦门某公司也未再支付款项，但自2008年9月9日起开始投资管理运营工业公司。2009年2月1日以工人工资未发为导火线，致工业公司在当地政府主持下关门停止生产，双方各派保安管理财产。2009年6月27日王某、张某以股权转让纠纷为由诉至漳州市漳浦县法院，后法院因双方管辖原因将案件移送漳州市中级人民法院审理，本文作者代理厦门某公司一、二审诉讼。在此期间，2009年11月4日厦门某公司据于同一合同事实（即合同二），以资产转让合同解除案起诉工业公司至漳州市的漳浦县人民法院，要求因对方违约解除并赔偿投入的损失137万元，法院依法受理并审理。漳州市中院开庭审理，厦门某公司当庭提出中止审理或将据于同一合同事实的漳浦法院资产转让纠纷案提至中院、两案合并审理。漳州中院一审判决厦门某公司支付股金及违约金合计400万元。厦门某公司上诉至福建省高院，期间上诉人厦门某公司在另案资产转让案中获得审理法院调取的工业公司账户往来情况明细后，提请省高院调查取证当事人无法获得的工业公司的转账及支取现金的原始凭证，以证明工业公司公章在被上诉人王某、张某中，并印证工业公司在纠纷发生后表明当事人之间的关系为资产转让而不是股权转让。但省高院不予以调取。2010年12月18日终审判决维持一审判决，支持的股金及违约金达600万元。本文作者再次代理厦门某公司随即向最高院提起再审申请。

2、再审事由的提出
厦门某公司依现行民诉法第179条第一款第二项、第五项及第二款规定的再审事由向最高院提起再审申请，提出三项应再审的事由，即（1）一、二审法院违反法定程序，剥夺了申请再审人（以下简称申请人）基于同一合同事实起诉漳州朋兴工业有限公司（以下简称朋兴公司）资产买卖合同解除及违约赔偿纠纷一案的诉权（福建省漳浦县法院受理），依《民事诉讼法》第一百七十九条第二款的规定，应进行再审。（2）一、二审法院认定案件的基本事实缺乏证据证明，依据《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第二项的规定，应进行再审。（3）本案二审法院违反了《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第五项“对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”的规定，理应再审。（1）、（3）两项属法院违反法定程序，（2）属于认定事实错误，三项再审事由都足以启动再审。

3、最高院受理与裁定再审、再审调解
2011年6月15日最高院裁定再审并提审本案，认为厦门某公司的再审申请事由符合民诉法第179条规定的情形，但没有具体表明符合哪一种情形。事后，与最高院承办法官探讨时，他们认为第179条第一款第二项可以适用，即缺乏证据证明案涉《合同一》作为定案证据而否定《合同二》，没有明确表明是否因法院违反法定程序，即剥夺诉权或应调查而未调查而应再审。

在再审期间，最高院法官做双方当事人大量思想工作，被申请人在权衡利弊后，双方达成调解协议，厦门某公司分两次支付280万元股权转让款，首次140万元在股权登记过户至厦门某公司后支付，另140万元作为转让方无债务无对外担保的保证金在股权登记过户后押于法院两年。双方纠纷全部了结，厦门某公司取得了再审的最后胜利。

4、评析该案中运用的再审事由是否损害了既判力、大陆民诉法再审事由是否必须封闭性、具体性及具有补充性特点

既判力应辩证考虑。维护既判力原则需要公信力判决的支撑，否则就是损害更重要的公平、公正司法原则。本案一、二审法院存在认定基本事实证据缺乏、剥夺当事人诉权及应调查而不调查的实体与程序错误，且程序错误是无法克服及逾越的。对于这样的错误判决虽然有一、二审都一致，按大陆法系德国、日本及台湾地区等三审制下的民事再审事由规定，明显无法得到最高院的许可并再审处理，即在省高院错误判决后合法权益无法得到救济。因此，存在严重违反法定程序、基本事实认定错误或缺乏证据的判决的既判力不应得到维护，否则将会导致更多的枉法裁判，也必将摧毁公平、公正的司法大厦。

再审事由在大陆不应该封闭性。再审事由封闭性在上述国家与地区是明确的，且从来如此。但就本案提出的第一项再审事由即剥夺当事人诉权即中院及高院无视厦门某公司就同一合同事实提出的资产转让之诉存在，径行判决同一合同事实的股权转让纠纷，确实剥夺了厦门某公司资产转让之诉权。然而，有关大陆再审事由列举的十三项并不包括剥夺诉权这一再审事由，仅有类似的如第十项剥夺当事人辩论权利的规定。那假设本案仅有这一事由而无其他事由时，必将因民诉法无列举规定且无兜底性条款，而无法得到再审许可，从而失去再审救济途径。因而，在当前司法情形下，保留再审事由的开放性是必要的，即兜底性条款有存在的价值。

再审事由补充性原则应给予限制。从理论上说应该具备补充性特点。再审事由的补充性原则，实质上是以失权作为压力，促使当事人尽量运用上诉、申请复议这些常规的救济途径，促使当事人尽可能运用原审程序中自带的救济手段，使实体和程序方面的瑕疵在原审中就能够得到处理。[李浩：《再审的补充性原则与民事再审事由》，《法学家》，2007年第6期，第10页。

参考书目（论文）
1、许尚豪，《论我国民事诉讼第三审制度之构建》，《法学论坛》，2005年第3期。 
2、王寨华：《完善我国民事再审程序》，《法学杂志》，2009年第2期。
3、李妍：《中美民事上诉制度比较研究》，中国优秀博硕士论文数据库。
4、齐树洁：《构建我国三审终审制的思考》，《华侨大学学报》（社会科学版），第2004年第1期。
5、张卫平：《再审事由构成再探讨》，《法学家》，2007年第6期。

]它绝不是限制当事人寻求救济的权利，而是在敦促当事人选择合理的救济方式。但是，就大陆二审终审及社会大众对司法规则应用水平的司法情势下，依照德、日及台湾地区再审事由补充性原则的要求，强调在一、二审时对案件认定事实、程序违反两次提出未获支持后，在不能就此事项在再审申请中作为事由而为再审法院所接受，那么本案如仅有这两项即认定基本事实缺乏证据及法院应调查而不调查事由时，依补充性原则要求，再审申请根本不能为最高院受理，更别说进入下一阶段裁定再审。据此，再审补充性原则在大陆的运用应是有限制的，否则在目前三审制未建立或第三审仅为法律审的情形下，势必损害当事人救济途径。

再审事由应容许一定抽象性。以大陆再审事由中“（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”为由，评判其过于抽象性，不具体，难于操作。并借希望于借鉴大陆法系的做法，以解决法官适用时的明确与由此引起的与当事人的争议问题。据上述分析，本案一个再审理由就是“判决认定的基本事实缺乏证据证明的”而为最高院再审的。而新的证据如何认定一直是二审、再审改判困惑的问题，还是要以大陆实际来判断是否采用，并由最高院根据司法实际逐步完善证据规则有关新证据的规定，否则就如当下最高院的民事诉讼证据规则脱离实际的规定并不能得到实施。也就是说，在当下结合具体性再审事由规定少量抽象性事由是必要的。相信这不应使法官无法裁判，也相信法官而不是担心法官只会按图索骥、并能妥善面对并处理适用法律上的困难。

四、正确评价大陆民事再审制度

1、评价民事再审制度应将其置于民事诉讼体系下并与民事诉讼中其他制度结合而进行
大陆现行民事再审制度的功能包括类似第三审上许可审查、提审下的第三审审理、纠正生效裁判、以及最高院、高院再审时的统一司法功能，该项制度与上诉审制度、证据制度、小额程序等密切相关，在相互制约与相互影响中促进司法公平与公正。在大陆当下没有构筑三审制的情形下，再审既要起到第三审上诉审功能，还要起纠正错误判决作用，因而对其制度的要求就要结合这一实际，启动再审程序阀门的再审事由设置上要尽可能容纳更多的事由，结合抽象与具体性规定，允许再审理由的有限补充性，只有这样，方能使再审制度满足当前大陆司法需要，让当事人获得尽可能多的救济途径。不必担心再审案件过多而使司法资源无力处理，再审的审查许可与再审审理两个阶段分开，事实上能够将不具备再审事由案件过滤掉，而无需进入再审程序。

2、民事再审制度借鉴需要论证移植与本土化问题
大陆现行再审制度与德、日及台湾地区的规定与操作方式实际差异很大，后者是建立在三审制下的再审制度，第三审为法律审。其制度基础与大陆不同，如单纯在再审制度间比较后、片面强调大陆法系法律规则确定性与具体性，而必然认为应移植，那是没有说服力的，可能是有害的。

3、对大陆民事再审制度的评价需要以实践案例与数据为基础
大陆再审制度的完善与进一步的修改应有司法实践案例与数据的支撑，应强调各省高院、特别是最高院再审案件数据的收集、整理与分析，客观评断现行再审制度下，在法官尽职不违法审判的情形下，当事人民事诉讼的救济途径是否畅通，是否获得充分、有效的救济。

4、民事再审制度完善需要律师积极发挥作用，强调再审案件中律师的强制代理
大陆现行再审制度，应强调律师的强制代理，充分有力地运用现行再审事由，从具体案件事实中抽出有说服力的再审理由，说服再审法院法官接受并进入再审审判，从而精准、高效为当事人服务的同时，为再审法院高效、公正审理案件提供保障。

5、逐步完善民事再审事由建议
在民事证据制度及证据规则制定完备时，有关再审事由中的实质事由应修改为形式事由，从而实现真正意义上的再审功能，使得全部再审事由都属形式事由，而这对于再审申请的客观、准确的审查是重要的。如将“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”修改为“新证据与原判认定基本事实的证据重大不同的”，“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”修改为“严重违反证据规则规定而认定证据的”，当然这些不一定是准确的提法，但可以探讨尽可能将实质事由转化为形式事由。

结语：大陆民事再审制度在07年修改后，仍是合适的，能够适应当前民事纠纷的司法解决实际需要，只要从事司法的法官慎重依法办事，律师积极参与，中国的再审制度是能够解决事实审与法律审问题，在经形式瑕疵审查后，再审并作出重新判决。